随着9月24日由十部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》第二条的公布，交易所业务中与虚拟货币相关的活动被定性为非法金融行为。这包括但不限于法币交易、币币交易、充当中央对手方进行币种买卖、提供交易信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等。这一规定几乎涵盖了发行、交易和衍生品投资等所有与虚拟货币相关的活动，那么，这是否意味着所有虚拟货币的投资或交易行为都将被视作非法金融活动呢？
若此观点成立，则与第二条规定相矛盾的，可能是通知中的第四条。第四条旨在提醒公众投资虚拟货币及相关衍生品的风险，指出任何违反公序良俗的投资行为，其民事法律行为均无效，损失需投资者自行承担。这一规定的目的是警示风险，但如果投资行为未违反公序良俗，其民事法律行为则有效。
然而，有人提出，若依据第二条的规定，所有币币交易和法币交易均为非法金融活动，那么这些投资行为也应被视为非法，自然无效，不论其是否符合公序良俗。因此，有人认为这两条规定在内容上存在矛盾。
然而，笔者认为这两条并不矛盾。上述观点的错误在于没有区分第二条和第四条针对的主体或行为模式。
通过仔细阅读新通知的原文以及央行相关负责人的记者会答问，第二条针对的是虚拟货币相关的业务活动，即个人或机构以营利为目的的专业工作或商业行为。这类活动通常是职业性的，有计划地、持续地针对不特定对象的商业经营活动。与之相对的是偶发性的交易活动或其他偶发性活动。而普通参与虚拟货币投资的行为则更偏向于偶发、业余、非计划性、低频次的投资交易活动，类似于股票市场中的散户与机构投资者的区别。
相较于2017年的七部门94公告，其非法金融活动的定义仅限于代币发行融资，而2021年9月24日的10部门新通知将非法金融活动的定义扩展到了几乎所有与虚拟货币相关的发行、交易活动。未来，去中心化金融的智能合约等活动也可能被纳入其中，例如相关借贷、质押、存储等。
2. 虚拟货币交易所非法经营的定性路径已基本明确
期货合约业务已成为明确的犯罪红线。
在94规定中，所有虚拟货币交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。但相关刑事法律法规并未明确相关罪名，只是在代币融资发行中提到了涉嫌犯罪，包括非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等。
而在最新的924新通知中，对于涉嫌罪名的列举增加了一个新的罪名，即非法经营期货业务。根据刑法规定，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。而“情节严重”的数额标准并不高，犯罪金额达到30万即可刑事立案。
在924的新通知中，通知所列举的法律依据相比94规定也有所增加，如《期货交易管理条例》等。这是因为许多虚拟货币交易所不仅提供币币交易等信息中介服务，还提供数字货币投资的保证金投资合约投资业务，甚至还有相关融资融券等金融业务。一旦涉及采用公开的集中交易方式或其他方式进行的以期货合约或期权合约为交易标的的交易，就可能被定性为开展未经批准的期货业务，一旦金额达到30万以上，就涉嫌非法经营罪。
3. 非法经营罪的另一个路径：擅自开设金融类业务
现实中，还有一些交易所仅提供OTC交易服务，不提供其他任何合约或其他区块链金融服务。那么，这类交易所就不会涉嫌非法经营罪了吗？
目前来看，答案并不乐观。
在本次新通知中，依据的法律法规文件引人注目的还包括《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》。其中，《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》明确规定，从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。如果开设交易所提供数字货币的交易服务，且面向中国境内客户，那么这类服务就属于非法的金融服务活动，这类交易所应获得相关金融管理部门的批准。如果没有获得批准，则属于违法国务院发布的决定，属于违法国家规定。如果扰乱市场秩序，这类开设交易所提供非法金融服务活动的行为，其定性逻辑基本形成非法经营罪。
当然，根据当前最高法对非法经营罪的答复，要求对于没有明确司法解释的案件逐级上报最高法进行定性。从当前的政策环境和监管态势来看，最高法的答复如何，相信读者心中自有评判。
